二选一和大数据杀熟或被认定垄断怎么回事？反垄断指南征求意见稿全文

在互联网平台为谁是“双11”王者你争我夺的关键时刻，监管部门又打出了一记重拳近日，市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见，其中，首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇。

而这些，是《反垄断法》明令禁止的行为。

“二选一”等行为将被定性为滥用市场支配地位

强迫商家“二选一”是目前平台经济发展过程中最受争议的行为之一。但对于“二选一”属于滥用市场支配地位，还是市场竞争中的正常手段，此前存在争议，平台高管之间还曾经爆发过口水战。

对此，《反垄断指南》首次明确提出，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。

此外，限定交易相对人与其进行独家交易；限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；限定交易相对人不得与特定经营者进行交易，也将被认定为构成限定交易。

《反垄断指南》还进一步指出，分析是否构成限定交易的两种情形：

一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。这是大家普遍了解的操作。

同时，《反垄断指南》还指出了另一只具有隐蔽性的限定交易操作，即平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

“大数据杀熟”属于实施差别待遇

同一个商品，不同的消费者点开来，却有不同的价格，而且往往是老用户、对价格不敏感的用户价格更高。这种情况被消费者愤慨地称为“大数据杀熟”，但是在某些平台经营者口中，却是正常的“差别化定价”。

对此，《反垄断指南》明确提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者无正当理由对交易条件相同的交易相对人，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，或者对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，属于实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

此外，实行差异性标准、规则、算法，或者实行差异性付款条件和交易方式，也属于实施差别待遇。

《反垄断指南》还明确指出，“条件相同”是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。也就是说，在消费者端，除了信用状况，其他诸如交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不得作为平台实施差别定价的借口。

交易金额、使用时长、经营者财力、用户黏性均可用于认定市场支配地位

通常情况下，认定具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为，首先需要界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。

然而，平台经济涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场将更加复杂。此前，对于平台经济如何认定具有市场支配地位，并没有明确规定。

《反垄断指南》首次提出，结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：

（一）经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。

（二）经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。

（三）经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。

（六）其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

尤其值得关注的是，《反垄断指南》明确表示，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。（经济日报记者 佘颖）